Artigo explora as cláusulas de sandbagging que disciplinam o direito à indenização quando o comprador conhece previamente as inconsistências identificadas na due diligence.
As fusões e aquisições (M&A) no setor minerário brasileiro representam um dos campos mais propensos ao surgimento de litígios. Segundo o Brazil Mining Guide, elaborado pela KPMG em parceria com o IBRAM, a mineração brasileira ocupa posição estratégica no cenário global, impulsionada pela crescente demanda por minerais críticos e pelo volume de investimentos associados à transição energética.Quanto maior o valor das transações, maior também a sofisticação das disputas que surgem após o fechamento dos negócios.
Essas disputas concentram-se, em regra, em três categorias. A primeira, e mais frequente, decorre de passivos desconhecidos revelados após o fechamento da operação em razão da violação de declarações e garantias prestadas pelo vendedor. A segunda envolve divergências sobre o preço de aquisição, especialmente em mecanismos de earn-out e ajustes pós-fechamento. A terceira diz respeito à responsabilidade sucessória, particularmente relevante no direito brasileiro, que pode alcançar o comprador mesmo sem conhecimento da conduta que originou o passivo.
A origem dessas controvérsias está diretamente relacionada à fase de due diligence. Na prática brasileira, essa atividade é dividida entre escritórios de advocacia, responsáveis pela análise das contingências materializadas, como litígios tributários, trabalhistas e previdenciários em curso, e empresas de auditoria, incumbidas de examinar as contingências não materializadas, ou seja, riscos que ainda não se converteram em litígios.
As conclusões da due diligence são refletidas no contrato de compra e venda de participações societárias (Share Purchase Agreement – SPA), especialmente nas cláusulas de indenização. Em operações de mineração, essas cláusulas normalmente abrangem perdas decorrentes da violação de declarações e garantias, passivos históricos anteriores ao fechamento e contingências específicas identificadas durante a auditoria jurídica.
O processo de diligência, contudo, suscita uma questão mais complexa: quais são as consequências quando o comprador identifica uma inconsistência e, ainda assim, decide concluir a operação? Essa é precisamente a função das cláusulas de sandbagging e anti-sandbagging, que disciplinam se o conhecimento prévio do comprador acerca da violação de uma declaração ou garantia afeta seu direito posterior à indenização.
O cenário clássico envolve um comprador que identifica um passivo durante um processo de diligência, opta por não levantar a questão, conclui a operação e, posteriormente, formula pedido de indenização com fundamento naquela mesma contingência.
As cláusulas pro-sandbagging estabelecem que o direito à indenização não é prejudicado pelo conhecimento prévio do comprador. Seu fundamento é que o vendedor assumiu contratualmente determinadas declarações e garantias, cuja falsidade configura inadimplemento independentemente das informações reveladas durante a auditoria. Essa solução também impede que o vendedor utilize o data room como escudo para afastar a responsabilidade por declarações inexatas.
Em sentido oposto, as cláusulas anti-sandbagging impedem a indenização quando o comprador já conhecia a violação antes da assinatura ou do fechamento da operação. A lógica é que quem tinha ciência do risco e decidiu prosseguir assumiu suas consequências ou deveria tê-las refletido no preço da transação ou em garantias específicas.
No Brasil, ambas as soluções são normalmente consideradas compatíveis com o princípio da autonomia da vontade, reforçado pelo art. 421-A do Código Civil. Todavia, sua aplicação encontra limite na boa-fé objetiva prevista no art. 422. Assim, mesmo diante de uma cláusula pro-sandbagging, poderá ser afastada a indenização se ficar demonstrado que o comprador ocultou deliberadamente seu conhecimento para criar uma futura pretensão indenizatória.
Quando o SPA é omisso, não existe regra legal específica sobre sandbagging. Nesses casos, os magistrados recorrem aos princípios gerais do direito civil. Em termos gerais, o conhecimento prévio do comprador tende a indicar aceitação do risco, especialmente quando ele não manifesta inconsistência até o fechamento da operação.
Na prática arbitral, o debate concentra-se menos na existência do passivo do que na forma como o risco foi contratualmente distribuído. O tribunal busca verificar se o vendedor revelou adequadamente a contingência, se a cláusula indenizatória foi acionada e se o comprador assumiu aquele risco ao celebrar o contrato.
Esse panorama foi reforçado pelo julgamento, em 2023, do Recurso Especial nº 1.989.291, no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a validade das cláusulas de limitação de responsabilidade. Embora a legislação brasileira não discipline expressamente essas cláusulas, o precedente contribui para ampliar a segurança jurídica na redação dos contratos de M&A.
Em última análise, as disputas em operações de M&A na mineração decorrem menos de eventos imprevisíveis do que das escolhas de alocação de riscos realizadas durante a negociação. A disciplina conferida ao conhecimento prévio do comprador, por meio das cláusulas de sandbagging e anti-sandbagging, define a extensão prática das garantias contratuais e desempenha papel decisivo na solução dos litígios. (Por Aline Pardi - Advogada do Cescon Barrieu)
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